« A compter de l’insémination des gamètes donnés, les règles de la filiation telles qu’établies par le code civil jouent en faveur du ou des auteurs du projet parental ayant reçu lesdits gamètes. Aucune action relative à la filiation ou à ses effets patrimoniaux n’est ouverte aux donneurs de gamètes. De même, aucune action relative à la filiation ou à ses effets patrimoniaux ne peut être intentée à l’encontre du ou des donneur(s) de gamètes par le(s) receveur(s) de gamètes et par l’enfant né de l’insémination de gamètes »
Voici ce que prévoit la loi belge de 2007 sur la procréation médicalement assistée. Votée sans tambours ni trompettes, ce morceau de législation n’en constitue pas moins une petite révolution sur la manière dont notre code civil envisage la filiation, surtout si on la compare avec ce qui se passe dans d’autres pays.
Qui doit être désigné comme père ou comme mère d’un enfant ? Le droit ne répond pas toujours à cette question par la recherche du sperme et de l’ovule « responsables », poursuivant souvent d’autres objectifs sociaux que la confirmation d’une prétendue vérité biologique.
La préférence sociale de la filiation légale
Du côté de la mère d’abord, la biologie a toujours eu plus de poids. Mater semper certaest, dit le droit, ou « la mère est toujours cer taine » : c’est en effet celle qui accouche de l’enfant ou plutôt celle qui est indiquée comme telle par les médecins dans l’acte de naissance qui sera considérée comme étant la mère légale. Mais accouchement n’est pas forcément synonyme de lien génétique avec l’enfant, ainsi que le montrent les mères porteuses et les dons d’ovocytes. Même dans ces hypothèses, légalement, seule la femme ayant accouché a un droit sur l’enfant et peut dénier l’ascendance maternelle de celle qui a procuré l’ovule fécondé. Une autre femme peut également reconnaître l’enfant si le nom de la mère n’est pas indiqué dans l’acte de naissance, sans que la réalité biologique de la filiation ne doive être prouvée. Dans certains pays, comme la France, l’accouchement sous X est autorisé, ce qui permet que le lien de filiation avec la femme ayant accouché soit inexistant. La filiation maternelle n’est donc pas entièrement fondée sur la biologie.
L’établissement de la filiation paternelle est encore davantage basé sur une fiction juridique : le père est normalement le mari. La règle résulte du système patriarcal et foncier du Moyen-Age qui envisageait le mariage comme un système de transmission des biens d’une famille à une autre. Peu impor te la réalité biologique, l’enfant issu du mariage et potentiel héritier est celui du mari. Cette règle de filiation joue le rôle d’un certificat de non bâtardise : les enfants, même biologiques, mais nés hors mariage sont par nature des déshérités.
La loi d’ailleurs ne manque pas de bon sens : la présomption de filiation en faveur du mari ne vaut que pour l’enfant né pendant le mariage ou dans les 300 jours qui suivent sa dissolution. Et dans le passé la reconnaissance d’un enfant par un autre homme que le mari se heur tait à de nombreuses difficultés.
Toutes ces règles, ici fort résumées, construisent un système qui préfère une situation sociale à une vérité biologique. Le père légal (ou la mère légale, mais c’est plus rare) n’est pas le père (ou la mère) génétique, mais la loi s’en moque. Ces fictions peuvent certes être renversées au terme d’une action en contestation ou en recherche de maternité ou de paternité qui recourt à une analyse de sang ou, plus récemment, à une analyse génétique pour établir la vérité biologique. Mais là également, la transparence biologique est parfois écartée. Par exemple, une action en contestation de maternité ou de paternité est irrecevable si le parent dont la filiation est contestée s’est comporté comme le père ou la mère véritable. Le lien socio-affectif l’emporte sur une filiation génétique.
Le miroir aux alouettes du tout-génétique
Les règles de filiation ont malgré tout subi les assauts de la revendication du tout-génétique et vacillent, dans de nombreux pays, pour donner plus de place à une volonté de « transparence » des origines. On connaît le combat des enfants nés sous X en France pour forcer la révélation de l’identité de leur génitrice. La Cour européenne des droits de l’homme leur a jusqu’à présent donné tort, en admettant que le droit à une vie familiale pouvait être limité par la protection du choix des femmes, que vise ce mécanisme français. Rien ne dit pourtant que le secret garanti par la loi française ne vole pas un jour en éclats sous la pression du mouvement pour le droit à la connaissance de ses origines. Déjà en 2006, la Cour de cassation a admis que le père d’un enfant né sous X puisse faire établir sa filiation à l’égard de l’enfant, soulevant un pan du secret.
Dans les pays scandinaves, de même qu’en Allemagne, l’identité du père, (ou plus exactement du géniteur que l’on consacre père par la seule force de son spermatozoïde gagnant), doit être révélée à la naissance. Peu importe que la mère ne souhaite pas que ce dernier ait une place dans la vie de l’enfant ou qu’elle ait été victime d’un viol [1] Les Constitutions allemande et suisse garantissent le droit à connaître ses origines génétiques, et l’évolution des techniques génétiques fournit un argument supplémentaire pour ceux qui veulent faire primer la soi-disante « vérité » biologique sur des constructions familiales et sociales. L’Allemagne, L’Autriche, la Suède, la Suisse, les Pays-Bas et la Grande-Bretagne rejettent en outre le principe de l’anonymat pour le don de sperme. C’est la même logique que l’on retrouve dans les mouvements des nouveaux pères, qui s’appuient sur une revendication de transparence génétique soit pour s’approprier des enfants comme un héritage, soit, à l’inverse, pour se décharger de leurs obligations envers ceux-ci.
Et que dire du test génétique de filiation imposé par la France aux immigrants désirant bénéficier du regroupement familial, alors que d’autres pays européens le proposent sur une base volontaire ou y recourent en dernier ressort lorsque aucune preuve de la filiation ne peut être apportée par le demandeur ? Produit de la dérive biologisante de nos sociétés, ce test ADN impose une idée de famille qui fait fi d’autres cultures familiales et de liens affectifs qui peuvent avoir été forgés par des individus.
La filiation choisie comme projet féministe
Le fameux « droit aux origines » n’est pourtant qu’un miroir aux alouettes. N’est-on pas plus liée à l’endroit où on vit, à ce que l’on mange, à ce que l’on lit, aux personnes qui nous aiment qu’au spermatozoïde et à l’ovule qui, par hasard ou par l’effet de la technique, sont à l’origine de notre première cellule ? Insérer cette revendication de vérité biologique dans les règles de la filiation réduit les individu-e-s à du code génétique, les coupant de leurs origines sociales, affectives, politiques. Baser l’établissement de la filiation sur un principe du tout-génétique remet aussi insidieusement en cause la règle du projet parental qui sous-tend le droit des femmes à avorter, leur droit, dans certains pays, d’accoucher de manière anonyme, ainsi que le droit des couples homosexuels ou des femmes célibataires de recourir à la procréation médicalement assistée.
C’est pour cette raison que la nouvelle loi belge sur la filiation détonne dans l’Union européenne, car elle donne la prééminence à un projet parental, plutôt qu’à un déterminisme biologique de plus en plus présent, à des parents plutôt qu’à des géniteurs, à l’enfant plutôt qu’à un rejeton. Elle garantit le silence sur l’origine génétique d’un individu conçu suite à un don de sperme ou d’ovules, inscrivant davantage cette origine dans le choix d’une ou de deux personnes, quel que soit leur sexe, de donner naissance à un enfant.
Certaines féministes s’accrochent à l’image sacrée de la mère biologique, au nom de son droit sur son corps et de la nature maternelle essentielle qui caractériserait les femmes. En témoignent les récentes récriminations de quelques féministes contre la discussion qui s’amorce en France sur les mères porteuses, ainsi que la critique féroce dont Marcela Iacub, auteure d’un livre iconoclaste sur la filiation, a pu faire l’objet [2]. Le droit sur son corps n’est-il pas mieux protégé lorsque celui-ci n’est qu’un moyen de procréation parmi d’autres et pas l’origine imposée et obligatoire d’une filiation ? Marcela Iacub revendique notamment, sur base d’une idée d’égalité que : « de même que les femmes peuvent, par l’avortement et l’accouchement sous X, ne pas devenir mères de l’enfant qu’elles ont conçu, les hommes pourraient refuser d’être pères s’ils ne le souhaitent pas. (…) De même on pourrait étendre aux femmes les libertés positives des hommes. Puisque ceux-ci peuvent devenir pères d’enfants qu’ils n’ont pas conçus, pourquoi ne pas permettre aux femmes de devenir mères d’enfants dont elles n’ont pas accouchés ? ». Comme souvent chez Iacub, elle prône ainsi une égalité fort idéalisée qui néglige la position réelle des mères dans l’éducation des enfants et pourrait conduire à un déni par les géniteurs des conséquences de leurs actes. Toutefois la stratégie d’un recentrage du droit de la filiation autour de l’intention, du projet parental, devrait être plus sérieusement envisagée par les féministes.
Détacher la filiation d’un biologisme tenace libérerait en effet les femmes du rôle de mère qui leur est ainsi assigné. Une société qui reconnaît que le rêve d’un enfant ne passe pas forcément par la transmission d’un patrimoine génétique exclusif et personnel (ou par la transmission d’un patrimoine matériel comme l’envisageait l’ancien droit), mais par la transmission d’une histoire, de valeurs et de projets, est une société qui peut envisager la conception et l’éducation d’enfants comme une responsabilité collective et non comme un devoir de couples hétérosexuels, dont la seule charge reposerait en réalité sur la femme.
1 La loi belge interdit en revanche que le violeur puisse établir sa filiation à l’égard de l’enfant issu du viol. 2
[1] La loi belge interdit en revanche que le violeur puisse établir sa filiation à l’égard de l’enfant issu du viol.
[2] Marcela Iacub, L’empire du ventre, Fayard, 2004.
